LA MEDIAZIONE DELEGATA E I CONTENUTI DELL’ORDINANZA: IL GIUDICE INVITA O ORDINA? ALLE PARTI O AL MEDIATORE?

di Manuela Zanussi

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L’art. 5 comma 2 del D. Lgs 28/2010 prevede che il Giudice, anche in sede di giudizio d’appello, ma prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni o di discussione della causa, possa invitare le parti a procedere alla mediazione.

Tale facoltà in capo al Giudice è essenzialmente discrezionale: infatti “può” demandare le parti in mediazione in ogni tipo di causa e anche al di fuori dell’elenco di materie per cui è prevista la mediazione come condizione di procedibilità della domanda (c.d. “mediazione obbligatoria” ex art. 5 comma 1 bis D. Lgs. 28/2010).

Secondo il dettato normativo del citato comma 2, il Giudice ha la libera facoltà di valutare in concreto la “mediabilità” della causa, tenendo conto della natura della stessa, dello stato dell’istruttoria e della condotta processuale delle parti; financo, tuttavia, il magistrato può operare una valutazione di opportunità nell’inviare in mediazione, valorizzando il fatto che le parti non abbiano svolto effettivamente la mediazione -anche se abbiano già esperito ante causam la procedura- ma si siano arrestate al primo incontro informativo, senza prestare adesione allo svolgimento della procedura, oppure all’incontro si sia dato atto dell’impossibilità di svolgere la mediazione per assenza della parte chiamata, in quanto la stessa non si era presentata.

L’esame delle ordinanze che dispongono la mediazione ex art. 5 comma 2 del Decreto Lgs. 28/2010 porta a configurare nelle stesse un duplice contenuto: l’uno “ordinario” e l’altro “eventuale”.

Il contenuto “ordinario” è costituito da un ordine rivolto alle parti processuali di svolgere la mediazione, assegnando loro il termine di 15 giorni e fissando una successiva udienza a distanza di almeno 3mesi.

Frequentemente e sempre più sovente, però, nell’ordinanza di delega vengono integrati dei contenuti “eventuali”. Essi assumono spesso un carattere particolarmente direttivo e di merito, tanto che si parla in dottrina di “ordinanza di delega guidata”, in cui il Giudice rivolge alle parti, ma anche al mediatore, una serie di ‘ordini’ (seu inviti) “eventuali”.

Essi sono, ad esempio, l’invito rivolto al mediatore ad assicurare la partecipazione personale delle parti (Trib. Vasto 23.6.2015), a verbalizzare in modo preciso e circostanziato le motivazioni dedotte dalle parti, a nominare un consulente tecnico (Trib. Ascoli Piceno 22.12.2015) e, infine, a formulare una proposta di conciliazione ai sensi dell’art. 11 comma 1 secondo periodo D. Lgs. 28/2010 (C. App. Torino 28.1.2016, C. App. Torino 17.3.2016).

L’art. 11 del citato testo normativo dispone che “quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento”.

In diverse ordinanze di delega si legge addirittura l’invito a che “il mediatore provveda comunque alla formulazione della proposta di conciliazione, anche in assenza di una concorde richiesta delle parti” (Trib. Vasto 23.6.2015; Trib. Gorizia 3.6.2021).

Ciò ha posto la questione di interpretare l’invito contenuto nelle ordinanze di delega “guidate”, sia alla luce dei diversi ruoli delle parti processuali e del mediatore rispetto al Giudice delegante, ma anche, e soprattutto, di coordinare tale invito con le previsioni dei singoli Regolamenti degli Organismi che disciplinano lo svolgimento della procedura di mediazione.

Molto spesso, infatti, i Regolamenti degli Organismi prevedono che il mediatore possa formulare una proposta solo e unicamente se vi sia una concorde richiesta di entrambe le parti, a prescindere dall’invito o dell’ordine del Giudice.

In tal senso il recentissimo modello di Regolamento degli Organismi Forensi del CNF licenziato dalla Commissione ADR, su proposta del gruppo di lavoro dell’Agorà degli Ordini e con il contributo della Rete degli Organismi di Mediazione Forensi ed inviato ai COA a febbraio scorso, che conferma la condivisibilità della tesi per cui la possibilità di formulazione della proposta da parte del mediatore sia possibile solo in presenza di richiesta concorde di tutte le parti in mediazione.

Diversamente, il mediatore acquisirebbe un ruolo di “ausiliario” del Giudice che non gli è proprio.

Quindi, quand’anche il Giudice deleghi in mediazione attraverso ordinanze “guidate” in cui invita il mediatore a formulare una proposta conciliativa alle parti anche senza il loro espresso consenso, tale possibilità viene esclusa.

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