Adozione, raggiunta la parità tra i sessi

03/07/2018

di Chaira Malpica

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Il Consiglio di Amministrazione della Cassa, con la delibera del 20 giugno 2018, ha deciso di riconoscere anche ai professionisti, padri adottivi o affidatari, il diritto a percepire l’indennità di maternità in alternativa alla madre, ancorché il legislatore non sia ancora intervenuto, come pure dovrà necessariamente fare, a regolamentare la materia.

La decisione delle Cassa prende le mosse dalla recente ricostruzione interpretativa della pronuncia n. 385/2005 della Corte Costituzionale fornita dai giudici di legittimità che, riconoscendo al principio enunciato dalla Consulta nella detta sentenza effetti autoapplicativi, sia pur limitati, ha consentito all’Ente di andare incontro ai professionisti che decidano di affrontare il complesso e delicato percorso dell’adozione, garantendo, comunque, il rispetto degli interessi di tutta la categoria anche nell’attesa dell’intervento del legislatore che dovrà comunque avvenire. Con la recente sentenza n. 10282/2018 (depositata il 27 aprile 2018), infatti, la Corte di Cassazione, investita della questione attinente la necessità di attendere l’intervento integrativo del legislatore per realizzare il principio di eguaglianza affermato nella citata sentenza n. 385/2005, pur tenendo fermo l'assunto secondo il quale con le pronunce additive di principio la Consulta non immette direttamente nell'ordinamento una concreta regola positiva, ha affermato che “non può essere contestato che l'affermazione del diritto del padre adottivo libero professionista, in alternativa alla madre, a fruire dell'indennità di maternità ha natura imperativa e, pertanto, deve essere applicato con l'efficacia stabilita dall'art. 136 Cost.”. La ricostruzione interpretativa operata dalla Corte di Cassazione segna una svolta nell’annosa questione del riconoscimento del diritto del padre adottivo libero professionista a fruire dell’indennità di maternità in alternativa alla madre. Con la sentenza n. 385/2005, infatti, il giudice delle leggi aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 70 e 72 d.lgs.. 26 marzo 2001 n. 151, nella parte in cui non prevedevano il principio che al padre spettasse percepire, in alternativa alla madre, l’indennità di maternità, riservando, tuttavia, al legislatore il compito di apportare un meccanismo attuativo che consentisse anche al lavoratore padre un’adeguata tutela. Nell’attesa dell’intervento del legislatore sollecitato dalla Corte Costituzionale per la regolamentazione della problematica nei suoi aspetti concreti, la Cassa non aveva potuto riconoscere il diritto in questione ai padri liberi professionisti, perché tale diritto, seppur affermato in linea di principio, non poteva trovare immediata applicazione nella permanenza del vuoto normativo, atteso che la decisione della Consulta, per la sua indubbia natura di sentenza additiva, risultava priva di immediata efficacia precettiva. Con la recentissima sentenza della Corte di Cassazione la problematica sembra avere, finalmente, trovato il suo epilogo definitivo, almeno in sede giurisprudenziale. Il giudice della legittimità, infatti, ripercorrendo l’iter logico-giuridico operato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 385/2005, pur confermando la natura additiva della sentenza, ha, tuttavia, rilevato che tale tipo di decisione non può escludere che si producano gli effetti della pronuncia di accoglimento come indicati nell’art. 136, 1 comma, della Costituzione. La Corte di Cassazione ha, infatti, evidenziato che l’illegittimità costituzionale dell’art. 70 del d.lgs. 151/2001 attiene alla porzione mancante della norma da cui derivava la violazione dell’obbligo di parità di trattamento tra i genitori; in quest’ottica, secondo la Corte, l’intervento legislativo sollecitato dalla Consulta deve essere ricondotto al particolare aspetto dell’individuazione del complesso delle regole necessarie a disciplinare tra i genitori la delicata scelta di chi, astenendosi dal lavoro per assistere il bambino, possa meglio provvedere alle sue esigenze, in spirito di leale collaborazione e nell’interesse della prole. Ancora più di recente, sullo stesso tema, si è pronunciata la Corte Costituzionale con la sentenza n. 105/2018 (depositata il 23 maggio 2018). La Consulta, infatti, è stata investita nuovamente della questione proprio sul presupposto che, pur a seguito della dichiarazione di incostituzionalità degli articoli 70 e 72 del d.lgs. 151/2001, in concreto, nella mancanza dell’intervento legislativo, non poteva essere riconosciuto a favore dei padri adottivi, liberi professionisti, il diritto alla percezione dell’indennità di maternità in alternativa alla madre. Su tale assunto, il giudice a quo sollecitava una nuova pronuncia della Corte che consentisse l’adozione della decisione sul-la specifica vicenda sottoposta al suo giudizio. In detta occasione la Corte Costituzionale, seguendo un ragionamento analogo a quello svolto dalla Corte di Cassazione nella citata sentenza 10282/2018, ha affermato che “le dichiarazioni di illegittimità costituzionale corredate dall’addizione di un principio enunciato in maniera puntuale e, quindi, suscettibile di diretta applicazione, impongono di ricercare all’interno del sistema la soluzione più corretta anche quando la sentenza ne ha rimesso l’attuazione al legislatore”. In quest’ottica la Consulta ha affermato di non potersi (doversi) pronunciare una seconda volta essendo, invece, dovere del giudice del merito fondare la propria decisione sul principio già enunciato che “è incardinato nell’ordinamento quale regola di diritto positivo, ancor prima che il legislatore intervenga per dare ad esso piena attuazione”. E’ in questo quadro che si inserisce la delibera del Consiglio di Amministrazione del 20 giugno scorso, con la quale la Cassa ha deciso di riconoscere agli iscritti, padri adottivi o affidatari, il diritto a percepire l’indennità di maternità, in alternativa alla madre, in conformità alle prescrizioni dell’art. 72 del d.lgs. n. 151/2001, previa produzione di autocertificazione da parte della madre attestante l’attività lavorativa svolta, l’ente previdenziale di appartenenza, il mancato percepimento, per il medesimo evento, della detta indennità, con contestuale rinuncia alla presentazione della relativa domanda.

Avv. Chiara Malpica – Area Giuridica e Legale