Mediazione
18/12/2013
Stampa la paginaDifatti dopo l’approvazione del decreto “del fare” – d.l. 69/2013, convertito nella Legge 98/2013, pareva chiaro che il Legislatore avesse recepito l’indefettibile necessità di un’assistenza tecnico legale dell’avvocato per il tentativo di conciliazione, preventivo al giudizio o determinato ex officio dal giudice, attese le sue chiare ricadute nel processo.
E’ di tutta evidenza che l’attività di media–conciliazione hanno una sicura incidenza nell’istaurando procedimento giudiziale essendo essa innanzitutto condizione di procedibilità della domanda e poi per quanto previsto dall’art. 13 in ordine al regolamento delle spese processuali, quando la decisione del Giudice corrisponda interamente al contenuto della proposta conciliativa.
Senonché due diversi provvedimenti regolamentari emessi dal Ministero della Giustizia (circolare del 27/11/2013) l’uno e dal Consiglio Nazionale Forense (circolare 25 – C – 2013), l’altro, trattando diversi punti della nuova legge sulla media conciliazione, hanno finito per affermare in tema di assistenza del legale due principi assolutamente antitetici.
Il Ministero con la richiamata circolare chiarisce che l’obbligo di assistenza legale scatta solo in caso di conciliazione obbligatoria, mentre per quella facoltativa non è necessario.
Il Consiglio Nazionale Forense, dal canto suo, ha inviato istruzioni ai 122 organismi di mediazione istituiti presso gli Ordini forensi con la circolare 25 – C - 2013 specificando, per quanto attiene l’assistenza tecnica dell’Avvocato, che “il tenore letterale dell’art. 5, comma 1 bis, d.lgs 28/2010, introdotto dal d.l. 69/2013, convertito con modificazioni della legge 98/2013, stabilisce un obbligo di assistenza tecnica della parte in mediazione, dalla cui inosservanza deriverebbe l’impossibilità di considerare espletata la condizione di procedibilità di cui al comma 1 bis dell’art. 5 d. lgs. 28”.
Il CNF aggiunge che tale obbligo “sembra riguardare ogni modello di mediazione, atteso che il testo normativo non fa distinzioni a riguardo”.
Nell’argomentare la sua posizione il CNF richiama anche l’art. 8, comma 1, dove viene disposto che “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”. La norma inoltre prevede che “il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”.
Il Ministero di Giustizia, diversamente opinando, esclude l’obbligatorietà dell’assistenza legale nelle ipotesi facoltative facendo leva sul tenore letterale dell’art. 12, comma 1, che – a suo dire – prevede l’assistenza legale delle parti in mediazione come meramente eventuale, atteso che esso recita “ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato”.
Si intuisce che le preoccupazioni del Ministero traggano origine dal recepimento della direttiva n. 2013/11/UE “Adr per i consumatori” che prevede espressamente che le parti abbiano accesso alla procedura senza essere obbligate a ricorrere ad un avvocato o consulente legale, per cui ampliare l’ambito di obbligatorietà dell’assistenza legale alle forme di negoziazione assistita, quale può definirsi la media conciliazione facoltativa, avrebbe potuto condurre a profili di incostituzionalità delle norme richiamate.
Insomma un vero pasticcio che dovrà trovare una qualche forma di definizione per evitare ulteriore confusione.
Chi scrive rimane fermo nella sua idea che sia che si tratti di media conciliazione obbligatoria o facoltativa, qualsiasi strumento che abbia poi una ricaduta nel processo – come si è detto innanzi – non possa che essere “maneggiato ” da esperti e, fino a prova contraria, gli esperti del processo sono gli avvocati.
Quindi per i profili di cui alla circolare del CNF richiamati, ma anche per le motivazioni addotte, si dovrà sempre pretendere che nella media – conciliazione vi sia l’assistenza del legale.
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Da ultimo si segnala che il TAR Lazio – sez. prima – in data 10/12/2013 sul ricorso avente n.ro di RG 10937/2010 ha pronunciato ordinanza con la quale ha ritenuto non sussistere i presupposti per la concessione della misura cautelare richiesta e cioè la sospensione degli effetti del regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di conciliazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art. 16 d. lgs n. 28/2010.
Il TAR Lazio ha argomentato la reiezione dell’istanza cautelare sul presupposto che l’atto regolatorio era insuscettibile di arrecare in capo ai ricorrenti un danno all’attualità che avesse i requisiti della irreparabilità e della gravità, ben potendo lo stesso danno trovare ristoro, in ipotesi di accoglimento, nel merito del ricorso.
Per vero questo provvedimento non deve preoccupare più di tanto le parti ricorrenti anche alla luce di quanto esso afferma in ordine alla necessità di esaminare le nuove questioni di costituzionalità alla luce di modifiche normative sopravvenute in corso di giudizio.
Avv. Gennaro Torrese - Delegato di Cassa Forense