LA PARTE CHE NON PARTECIPA ALLA MEDIAZIONE: LA DELEGA A UN TERZO O ALL’AVVOCATO
25/10/2024
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La presenza personale della parte è un cardine della procedura di mediazione; è però possibile delegare a un terzo la partecipazione all’incontro. La delega inoltre può essere conferita anche all’avvocato che può rappresentare il proprio assistito assente. Tale rappresentanza sostitutiva tuttavia va effettuata con le dovute accortezze e, per ciò che si dirà, solo in via di eccezione.
La Riforma Cartabia ha codificato i principi che già da anni si erano affermati nella giurisprudenza fiorentina. Sulla scorta di molte pronunce toscane, infatti, ai fini della valutazione dell’effettività della partecipazione all’incontro, e quindi della procedibilità della domanda, si richiedeva necessariamente la presenza personale della parte all’incontro (quantomeno dell’istante).
Il testo originario invero non conteneva una specifica disciplina sull’assenza della parte, limitandosi ad affermare: “Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile”.
La stesura riformata dalla Cartabia dell’art. 8 del D.lgs. 28 – entrato in vigore il 30.6.2023- stabilisce, invece, in modo molto più ampio un preciso obbligo di presenza personale delle parti all’incontro: “Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione” (art. 4 D.lgs. 28/2010).
Ed ancora il nuovo testo del comma 4 dell’art. 8 D.Lgs. 28/2010 rafforza tale obbligo di partecipazione personale: “In presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia. I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia”.
La partecipazione all’incontro di mediazione, sebbene obbligatoria, non è tuttavia un atto personalissimo, come confermato anche dalla famosa sentenza della Cassazione n. 8473/2019, pertanto non può essere impedito alla parte che non voglia o non possa partecipare all’incontro di farsi sostituire da un terzo.
Le regole per la redazione della delega in mediazione
La nuova normativa dell’art. 8 dopo la Riforma Cartabia impone, però, molta attenzione nel delegare la partecipazione a un terzo (sia per la forma che per i contenuti della delega):
In caso di persone fisiche, devono essere presenti loro stesse o un delegato. Quest’ultimo dovrà giustificare il motivo dell’assenza. Tale motivo dovrà essere non temporaneo (altrimenti potrà essere chiesto un rinvio), assoluto (altrimenti andrà chiesto lo svolgimento telematico) e oggettivo (cause di impossibilità assoluta e oggettiva o di forza maggiore).
In caso di persone giuridiche, invece, la parte partecipa a mezzo di un delegato senza che vi sia la necessità che ricorrano i giustificati motivi.
In entrambi i casi, il delegato deve essere:
- a conoscenza della vertenza
- munito di poteri decisori
- dotato di procura speciale e sostanziale.
Parte istante dunque ha un onere di partecipazione molto più incisivo e stringente di parte aderente e, se non viene rispettato perché è assente o partecipa all’incontro un soggetto con una delega carente nei contenuti o nella forma, tale condotta inficia la procedibilità della domanda.
La delega a un terzo, che in generale a parere della deducente è sconsigliata (quantomeno per la parte istante), va conferita in forza del potere di rappresentanza in senso sostanziale mediante delega sostanziale e speciale con concessione al delegato di potere dispositivo sulla controversia.
Anche l’avvocato, che partecipa alla mediazione nel suo ruolo di assistenza tecnica alla parte, può essere delegato a rappresentare la parte assente. Anche in questo caso è necessario venga rilasciata al legale una procura, mediante attribuzione di un potere rappresentativo “sostanziale” che si aggiunge e si differenzia dal potere di assistenza tecnica “processuale” in mediazione della c.d. “procura ad litem”.
La delega speciale sostanziale della parte assente in mediazione, è bene chiarirlo, è infatti un documento diverso dalla procura processuale all’assistenza in mediazione e non deve essere autenticata dall’avvocato, non essendo quella di cui all’art. 83 cpc.
A conferma di quanto sopra, la pronuncia del Tribunale Napoli-Nord sentenza n. 2844/2024, per la quale anche l’avvocato delegato a partecipare alla mediazione in luogo del proprio assistito assente deve munirsi di procura speciale sostanziale.
Il Tribunale ricorda che la Corte di Cassazione, nelle pronunce n. 8473/2019 e 20643/2023 ha chiarito che “In materia di mediazione obbligatoria, davanti al mediatore è necessaria la comparizione “personale” delle parti, assistite dal difensore. Tuttavia, la parte ben può decidere di farsi sostituire da un proprio “rappresentante sostanziale”, eventualmente anche dallo stesso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purché però sia dotato di “apposita procura sostanziale“.
La delega dunque diviene un’eccezione che eventualmente va utilizzata secondo le forme, con i contenuti e secondo le modalità prescritte al fine di prediligere sempre e comunque alla parte di sedere al tavolo in cui si decide della sua posizione e dei suoi interessi.
Sul punto lo schema di correttivo al testo della Riforma Cartabia, che si mormora venga approvato a breve, conterrà una disciplina specifica della forma e dei requisiti della delega per la partecipazione agli incontri di mediazione (tra cui l’allegazione di copia del documento del delegante) al fine di evitare ulteriori disquisizioni e dubbi che sinora hanno afflitto legali e parti nello svolgimento della procedura e che verranno illustrati non appena verrà esitato il testo definitivo dopo il vaglio parlamentare.