L'affidamento del patrocinio legale non segue le regole del codice dei contratti pubblici
24/04/2013
Stampa la paginaIl problema non è irrilevante, sia per le modalità di affidamento degli incarichi – in quanto i servizi legali dovrebbero essere assegnati mediante l’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica – sia per le conseguenze sotto il profilo procedurale (tra le altre, richieste di Durc da parte delle amministrazioni che si avvalgono delle prestazioni del professionista legale).
Al riguardo, appare opportuno precisare che, tra gli appalti di servizi legali elencati dall’Allegato II B al D. Lgs. n. 163/06, rientrano anche i servizi di rappresentanza legale.
D’altra parte, si rileva che l’art. 125, comma 11, del predetto D. Lgs. n. 163/06, stabilisce che, in caso di affidamento di servizi di importo pari o superiore ad Euro 40.000,00 – prima Euro 20.000,00 – l’affidamento deve avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno 5 operatori economici, mentre, per i servizi di valore inferiore ad Euro 40.00,00, è consentito l’affidamento diretto.
Al riguardo, si rileva che alcune recenti sentenze della giurisprudenza amministrativa (cfr. Tar Calabria n. 330/07; Tar Puglia, n. 5053/06) hanno ritenuto che la procedura finalizzata all'aggiudicazione di un appalto di servizi anche sotto la soglia comunitaria è soggetta, in fase di individuazione del contraente privato, a regole comunitarie quali la trasparenza, la non discriminazione e la pubblicità della procedura, con il conseguente obbligo per le stazioni appaltanti di osservare procedure di evidenza pubblica e di esternare adeguatamente, nel rispetto del principio di trasparenza, le ragioni sottese alla scelta dell'affidatario. La scelta del contraente deve, pertanto, scaturire da una valutazione comparativa dei curricula presentati dai candidati, il cui iter logico deve essere palesato per il tramite della motivazione del provvedimento conclusivo (Tar Calabria n. 330/07; cfr. anche Tar Calabria n. 15430/2006; Cons. Stato n. 3206/2002; Cons. Stato n. 1339/2001).
Inoltre, la predetta giurisprudenza amministrativa ha, altresì, precisato che occorre distinguere tra l'affidamento di incarico professionale, il quale resta estraneo all'istituto dell'appalto in base al diritto nazionale e l'ipotesi di appalto di servizi, che invece vi rientra (cfr. Tar. Puglia, n. 5053/06).
In proposito, in tema di affidamento di incarico professionale, la giurisprudenza di legittimità ha più volte ribadito che il conferimento da parte di un ente pubblico di un incarico ad un professionista non inserito nella struttura organica dell’ente medesimo (e che mantenga, pertanto, la propria autonomia e l’iscrizione al relativo albo) costituisce espressione non di una potestà amministrativa, bensì di semplice autonomia privata. Consegue, quanto alla fase anteriore alla costituzione del rapporto privatistico di lavoro autonomo che, all’eventuale assenza di un formale procedimento amministrativo (ed a prescindere da eventuali profili — rilevanti sotto altro aspetto — di illegittimità dell’atto) si riconnette una scelta del contraente anche essa permeata dai caratteri della vicenda soltanto privatistica, restando la pubblica amministrazione soggetta ai soli principi di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost., in una scelta soggetta a valutazioni che ben potrebbero essere compiute da un privato committente (Cass., sez. un., 3.1.2007, n. 4; Cass., sez. un., 19.10.1998, n. 10370; Cass., sez. un., 3 .7.2006, n. 15199).
L’Autorità di Vigilanza, con la determinazione n. 4/2011 in tema di tracciabilità dei flussi finanziari, ha osservato che devono ritenersi sottoposti alla detta disciplina sulla tracciabilità i soli appalti di servizi legali compresi nell’allegato II B del Codice dei contratti, evidenziando, peraltro, la stretta contiguità tra le figure dell’appalto di servizi e del contratto di prestazione d’opera intellettuale di cui agli articoli 2230 c.c. e seguenti: pertanto la stazione appaltante assume l’onere della corretta qualificazione giuridica della fattispecie.
Al riguardo, l’Autorità di Vigilanza, a pag. 32 della succitata Determinazione n. 4/11, ritiene che il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, sia inquadrabile nell’ambito della prestazione d’opera intellettuale, in base alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda qualcosa in più, “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa” (in tal senso, la Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR - richiamata testualmente dalla stessa Autorità di Vigilanza nella Determinazione n. 4/11 -, ha ritenuto che “l’appalto di servizi legali sia configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce”; ancorché, in senso contrario, cfr. Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per il Veneto, 14.1.2009, deliberazione n. 7/2009/PAR).
Infatti, secondo la giurisprudenza amministrativa consolidata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 263/2008) l’incarico professionale (di consulenza, studio o ricerca) in linea generale si configura come contratto di prestazione d’opera ex artt. 2222-2238 c.c. riconducibile al modello della locatio operis, rispetto al quale assume rilevanza la personalità della prestazione resa dall’esecutore.
Concettualmente distinto rimane, pertanto, l’appalto di servizi, il quale ha ad oggetto la prestazione imprenditoriale di un risultato resa da soggetti con organizzazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione personale.
In tale contesto, il giudice contabile ha mostrato maggiori tentennamenti nella qualificazione giuridica, in quanto, con riferimento all’incarico conferito ad un libero professionista, avvocato esterno all’Amministrazione, in precedenza aveva distinto l’ipotesi della richiesta di una consulenza, studio o ricerca, destinata sostanzialmente a sfociare in un parere legale, rispetto alla rappresentanza e patrocinio giudiziale.
La prima ipotesi sarebbe rientrata, a giudizio della Corte dei Conti (Sezione delle Autonomie, 14.3.2008, deliberazione n. 6/AUT/2008) nell’ambito di previsione dell’art. 3 commi da 54 a 57 della legge finanziaria per il 2008. La seconda, invece, esorbita concettualmente dalla nozione di consulenza, e quindi ad essa non può applicarsi la disciplina della legge finanziaria per il 2008 sopra indicata. Peraltro, sempre a giudizio della Sezione Autonomie della Corte dei Conti, “appare possibile ricondurre la rappresentanza/patrocinio legale nell’ambito dell’appalto di servizi, dovendosi fare in generale riferimento alla tipologia dei “servizi legali” di cui all’allegato 2B del d.lgs. n. 163/2006, che costituisce, ai sensi dell’art. 20 del decreto, uno dei contratti d’appalto di servizi cosiddetti “esclusi”, assoggettato alle sole norme del codice dei contratti pubblici richiamate dal predetto art. 20, nonché i principi indicati dal successivo art. 27 (trasparenza, efficacia, non discriminazione)”.
La richiamata pronuncia n. 19/2009/PAR del giudice contabile (fatta propria, peraltro, anche dall’Autorità per la Vigilanza dei Contratti Pubblici), invece, ha ritenuto preferibile, pur tra le varie opzioni scrutinabili dall’interprete, la tesi che riconduce il contratto di patrocinio legale – tanto circoscritto alla rappresentanza in giudizio, quanto esteso anche alla difesa giudiziale – nell’ambito del contratto d’opera intellettuale regolato dall’art. 2230 c.c. e ss.. Ritiene il giudice contabile, con un interessante excursus giuridico, che depongono in tal senso: la necessarietà e la non volontarietà (propria del mandato) di una rappresentanza processuale affidata a tecnici dotati di competenze particolari per il compimento di atti non negoziali, che la parte non potrebbe comunque compiere da sé (tranne eccezioni che non rilevano come regola); la circostanza che detti tecnici (avvocati), iscritti in appositi albi, esercitano professionalmente tale attività, alla quale si accompagna di regola anche la difesa, scritta o orale, della parte mediante una complessa attività intellettuale per mezzo della quale l’avvocato assume la difesa e dà sostegno alle ragioni di fatto e di diritto dell’assistito; il fine pubblicistico dell’amministrazione della giustizia con cui questa attività concorre; il richiamo espresso a disposizioni dettate a proposito di tale tipo contrattuale quando si tratta di sindacare la validità dell’accordo stipulato con chi non sia iscritto all’apposito albo (art. 2229 c.c.) o l’inesigibilità della retribuzione (art. 2231 c.c.); la determinazione del compenso secondo tariffe professionali (art. 2233 c.c.; Cass. Civ., II, 19 febbraio 2007, n. 3740), nonché la misura della colpa professionale rilevante ai fini del giudizio di inadempimento (art. 2236 c.c.; Cass. Civ., II, 23 aprile 2002, n. 5928).
Tale sistematico inquadramento non sembra possa subire modifiche a seconda della natura del committente, se esso cioè sia un privato o un Ente pubblico: “in disparte il dibattito, tutt’altro che sopito, circa le differenze tra appalto e contratto d’opera in generale, non potrebbe sostenersi che, se il patrocinio è richiesto da (e reso a) un soggetto privato, l’oggetto del contratto sia una prestazione d’opera intellettuale, mentre se a richiederlo è un soggetto pubblico essa diventi, per ciò stesso, oggetto di un contratto di appalto (di servizi). Al riguardo, e in generale, per le prestazioni professionali, la giurisprudenza amministrativa è costantemente orientata a escludere la mutevolezza della natura giuridica del contratto d’opera intellettuale nelle due ipotesi (così Cons. Stato, IV, 27 giugno 2001, n. 3483, a proposito del contratto concluso fra una p.a. ed i componenti la commissione di collaudo di un’opera pubblica)” (Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR, cit.).
Altra cosa, invece, è il conferimento di incarico per prestazioni che prevedano, oltre al patrocinio legale delle vertenze che sorgeranno entro un arco di tempo determinato, anche l’attività di consulenza legale a favore dell’Ente (TAR Campania-Napoli, II, 21 maggio 2008, n. 4855). In tale circostanza il Giudice adìto ha ritenuto di annullare l’affidamento fiduciario, senza la preventiva procedura selettiva e comparativa, di un incarico di patrocinio e consulenza legale, di durata annuale, per un compenso mensile fisso, per violazione del comma 6bis dell’art. 7 del D.Lgs. n. 165/2001, piuttosto che per violazione delle regole sull’appalto di servizi legali).
Quindi, l’incarico professionale di patrocinio, che viene conferito a un legale nel momento stesso in cui sorge il bisogno di difesa giudiziale dell’ente: a) è riconducibile al contratto d’opera intellettuale; b) il suo inquadramento sistematico lo colloca nell’ambito delle prestazioni di lavoro autonomo; c) resta escluso dall’ambito delle collaborazioni autonome, pur essendo queste prestazioni d’opera intellettuale.
In altre parole, il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un quid pluris, per prestazione o per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale.
Sul punto, invero, il legislatore comunitario non sembra essersi preoccupato di regolare le modalità di affidamento dei contratti del tutto esclusi dall’ambito della disciplina degli appalti pubblici. Tra questi, il contratto di lavoro autonomo avente ad oggetto il patrocinio legale, stipulato con un’amministrazione aggiudicatrice.
Testualmente, dunque, il giudice contabile: “sembra allora alla Sezione che l’appalto di servizi legali sia configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce” (Corte dei conti, Del. n. 19/2009/PAR, cit.).
Al dibattito giurisprudenziale, non proprio sopito anche a seguito della pronuncia della Corte dei Conti n. 19/2009 menzionata, ha successivamente partecipato il Consiglio di Stato, che, con la sentenza della V Sezione dell’11.5.2012, n. 2730, ha rilevato la differenza ontologica che, ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, connota l’espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente locale, rispetto all’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata. Tali elementi di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dall’incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica.
Secondo il Supremo Consesso, a sostegno dell’assunto depone, in prima battuta, “il rilievo che le disposizioni che riguardano i "servizi legali" non rappresentano affatto una novità introdotta nell’ordinamento interno a seguito della direttiva 2004/18/CE, in quanto già il D.Lgs 17 marzo 1995, n. 157 ("Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi"), indicava, nell’allegato 2, una serie di servizi, tra cui i "servizi legali", relativamente ai quali non si applicava la disciplina generale nella sua integralità ma solo alcune disposizioni del citato decreto legislativo e segnatamente: l’eventuale pubblicazione dell’avvenuta aggiudicazione (art. 8, co. 3); l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di definire le "specifiche tecniche" del servizio nei capitolati d’oneri o nei documenti contrattuali relativi a ciascun appalto (art. 20), obbligo quest’ultimo, soggetto peraltro a deroghe (art. 21). Tutta una serie di servizi erano poi esclusi, in via integrale, dall’assoggettamento alle norme del decreto. Veniva precisato, inoltre, nell’ottavo "considerando" delle premesse alla direttiva 1992/50/CE, trasfusa nel citato D.Lgs. n. 157/1995, che "la prestazione di servizi è disciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti d'appalto; nel caso in cui la prestazione del servizio si fondi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, detta prestazione esula dal campo d'applicazione della presente direttiva" (Cons. Stato, Sez. V, dell’11.5.2012, n. 2730).
Dal dato storico si può argomentare sulla riproposizione della nozione di servizi legali nella legislazione, comunitaria e nazionale, successiva, nel senso di limitare l’ambito di operatività della categoria ai soli affidamenti di servizi legali conferiti mediante un appalto - ossia un contratto caratterizzato da un quid pluris, sotto il profilo dell’organizzazione, della continuità e della complessità - rispetto al contratto di conferimento dell’incarico difensivo specifico, integrante mero contratto d’opera intellettuale, species del genus “contratto di lavoro autonomo”, come tale esulante dalla nozione di contratto di appalto ratione materiae abbracciata dal legislatore comunitario.
In altre parole, il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. L’affidamento di servizi legali è, a questa stregua, configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce.
In tal senso depone, sul piano normativo, anche la prescrizione che, per l’affidamento di tali servizi, pretende l’indicazione delle specifiche tecniche fissate dal committente (art. 68 del codice), così configurando la condizione, non compatibile con un mero contratto di patrocinio legale, per permettere l’apertura dell’appalto alla concorrenza (cfr. il ventinovesimo "considerando" alla direttiva n. 18 del 2004).
Le norme di tema di appalti di servizi vengono, in definitiva, in rilievo quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (nella fattispecie, legale), da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato.
Per converso, il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, presidiato dalle specifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libertà di stabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non può soggiacere ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazione e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.
Peraltro, l’attività del professionista nella difesa e nella rappresentanza dell’ente è prestazione d’opera professionale che non può essere qualificata in modo avulso dal contesto in cui si colloca, id est l’ambito dell’amministrazione della giustizia, settore statale distinto e speciale rispetto ai campi dell’attività amministrativa regolati del codice dei contratti pubblici.
In conclusione, allo stato, si può fondatamente argomentare che il conferimento da parte di un’amministrazione o di un ente pubblico di incarichi professionali di patrocinio legale ad un avvocato deve essere qualificato come prestazione d’opera professionale e, conseguentemente, non è soggetto alla disciplina del codice dei contratti pubblici.
Avv. Marcello Bella - Dirigente dell'Ufficio legale di Cassa Forense