RECENTI ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI IN MATERIA DI PROROGA DELLE CONCESSIONI DEMANIALI ASSEGNATE SENZA GARA

19/08/2023

di Massimo Pellingra Contino

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Inerzia del Legislatore Nazionale e il Problema delle Concessioni Demaniali Marittime

L’inerzia del Legislatore nazionale ha comportato, nel corso degli anni, un tentativo da parte dei governi regionali di porre in essere interventi “tampone”, con la finalità di consentire una proroga generalizzata delle concessioni già rilasciate, pur in assenza di una chiara disciplina di rango primario.

Impatto delle Decisioni della Corte Costituzionale

In tale ambito, si inseriscono le note pronunce della Corte Costituzionale, tra cui, in tempi recenti, la sentenza n. 1/2019, nella quale sono stati ribaditi importanti principi di carattere generale.

Competenza Statale e Principi di Libera Concorrenza

Le norme regionali che modificano i criteri di affidamento delle concessioni del demanio marittimo rientrano a pieno titolo nelle disposizioni assoggettate ai principi di libera concorrenza e libertà di stabilimento, che – in quanto tali – sono di esclusiva competenza statale, in applicazione di quanto previsto dall’art. 117, comma 2, lett. e).

E’ stato affermato che “il mercato delle concessioni balneari non ha dimensione solo locale, ma rilievo potenzialmente transfrontaliero (tanto da interessare le competenze dell’Unione europea, che appunto sono impegnate sul presupposto che l’offerta di una concessione balneare possa intercettare l’interesse di un operatore stabilito in altro Stato membro)”. Anche la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di sindacare i provvedimenti della P.A. adottati in applicazione delle disposizioni di cui all’art. 18 della L. n. 84/1994, in aperto contrasto con i principi di libera circolazione e concorrenza di matrice europea.

Procedura di Concessione e Principi di Trasparenza

Sul punto si ricorda la sentenza TAR Friuli sez. I, 5 luglio 2017, n. 235, che ha dichiarato l’illegittimità e l’insufficienza dell’affidamento di una concessione per 60 anni mediante affissione di un avviso, poiché “pur trattandosi della concessione di un bene pubblico (demaniale) e non di una concessione di servizi, la necessità di applicare i principi di matrice europea di trasparenza, non discriminazione, proporzionalità nelle procedure di assegnazione appare particolarmente pregnante ed ineludibile”.

“L’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione”.

Riforma delle Disposizioni sulla Concessione Demaniale Marittima

Parimenti, il TAR Liguria sez. I, 13 maggio 2019, n. 441 ha ritenuto illegittima la procedura di concessione demaniale per mancata pubblicazione dell’avviso relativo ad un istanza presentata per seconda, in quanto lesiva della par condicio tra gli operatori. Si è affermato che “per pacifico orientamento giurisprudenziale (tale da non richiedere la citazione di precedenti specifici!), il rilascio delle concessioni demaniali marittime implica l’espletamento di una procedura comparativa ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi di parità di trattamento, imparzialità e trasparenza.

Le predette concessioni hanno come oggetto beni economicamente contendibili, limitati nel numero e nell’estensione, che, pertanto, possono essere dati in concessione ai privati a scopi imprenditoriali solo attraverso un confronto concorrenziale governato dai principi generali relativi ai contratti pubblici.

Aspettative per il Futuro delle Concessioni Demaniali Marittime

In tempi recenti, si rammenta la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 9 novembre 2021 (sentt. nn. 17 e 18) secondo cui “le norme italiane che prorogano in modo automatico le concessioni demaniali marittime sono in contrasto con il diritto europeo e, pertanto, vanno disapplicate.

A ogni modo, quelle attualmente in vigore restano efficaci fino e non oltre il 31 dicembre 2023, al fine di dare alle Pubbliche amministrazioni il tempo per organizzare le gare”. Con il recente Decreto milleproroghe è stata disposta una ulteriore proroga al 31 dicembre 2024. Di recente si è registrato un intervento incisivo della Corte di Giustizia.

Nello specifico, l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ha invitato il Comune di Ginosa al ritiro di una delibera consiliare con cui il Comune medesimo ha ritenuto di prorogare il regime di concessione e di non dare luogo ad un procedimento di evidenza pubblica. Il TAR Puglia- Lecce, sul punto, ha sollevato rinvio pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia Europea, elaborando ben otto quesiti sull’applicazione della direttiva Bolkestein, in particolare sull’applicabilità dell’art. 12 della direttiva medesima.

La Corte di Giustizia si è soffermata, inoltre, sulla tutela dei diritti del concessionario leso nel proprio diritto di proprietà, tutelato dalla stessa Convenzione europea. L’art. 1 della direttiva richiamata prevede la non applicabilità dell’art. 12 quando vi è un interesse transfrontaliero certo, la cui natura giuridica è stata attenzionata soprattutto con riferimento ai procedimenti in materia di appalti pubblici. Ora, affrontando il nodo gordiano che ci occupa, è bene rammentare che la Commissione Europea ha evidenziato la natura generale ed assoluta delle proroghe di cui all’art. 1 commi 682 e 683 della legge 30 dicembre 2018 n. 145, estese dall’art. 100 del D.L. n. 104/2020.

Si è ritenuto che le proroghe non tengano conto delle specificità locali né delle valutazioni eventuali effettuate secondo le previsioni della legge di bilancio n. 145/2018. Ciò premesso, al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative in essere, nonché di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedure di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano a essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’Ue”.

Sulla base delle indicazioni fornite dall’Adunanza Plenaria del 2021, il Governo ha provveduto ad avviare un iter parlamentare volto alla riforma delle disposizioni di cui all’art. 18 della L. n. 84/1994, prevedendo espressamente le procedure di evidenza pubblica per l’affidamento in concessione di un bene demaniale marittimo.

Trattandosi di concessioni su beni pubblici, non è applicata la normativa in materia di contratti pubblici, residuando, dunque, una procedura vincolata al rispetto di rigidi vincoli che prendono avvio con la pubblicazione di un avviso pubblico Tutto deve avvenire nel pieno rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità e proporzionalità, con la contestuale garanzia dei principi e delle condizioni di concorrenza effettiva.

L’affermazione legislativa di questi principi è supportata da un rilevante filone giurisprudenziale sulla tutela della concorrenza e sulla contendibilità delle concessioni demaniali marittime.

Per quanto riguarda il contenuto dell’avviso, il disegno di legge lo individua nei requisiti soggettivi di partecipazione, nei criteri di selezione delle domande, nella durata massima delle concessioni, negli elementi aventi riguardo al trattamento di fine concessione, anche relativamente agli eventuali indennizzi da riconoscere al concessionario uscente.

Per quanto attiene alle modalità, gli avvisi devono essere caratterizzati da indicazioni chiare, trasparenti, proporzionate rispetto all’oggetto della concessione e non discriminatorie. Devono lasciare un termine dii almeno 30 giorni dalla data di pubblicazione per la ricezione delle domande di partecipazione. Bisognerà, dunque, attendere che dette previsioni programmatiche confluiscano in una fonte normativa comune al fine di comprendere la rilevanza delle modifiche attuate e i possibili risvolti applicativi sull’attuale sistema di affidamento delle concessioni demaniali marittime.