GLI ULTIMI SVILUPPI GIURISPRUDENZIALI IN MATERIA DI OBBLIGO VACCINALE
29/07/2021
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Prosegue la scia dei provvedimenti giurisdizionali che si pronunciano in merito all’obbligo vaccinale per i sanitari, anche alla luce del fatto che non tutto il personale di ospedali e RSA si è sottoposto alla somministrazione del vaccino e rivendica il proprio diritto a non farlo, nutrendo forti dubbi sulla sua efficacia.
La recente ordinanza cautelare del tribunale di Modena, datata 19 maggio 2021, si pone in continuità rispetto alla nota decisione di Belluno di marzo 2021, già analizzata con un contributo dello scrivente per questa rivista, e può essere sintetizzata come segue:
- Nello svolgimento della propria prestazione, il lavoratore è tenuto ad osservare precisi doveri di cura e di sicurezza per la tutela dell’integrità psico-fisica propria e di tutti i soggetti terzi con cui entra in contatto (art. 20 d. lgs. 81/2008); la mancata osservanza di tali obblighi, che incombono quindi parimenti su entrambe le parti del contratto, si riverbera sul c.d. sinallagma contrattuale e sull’interesse della controparte a ricevere la prestazione.
- La novella introdotta dal D.L. 44/2021 prevede l’obbligo per il personale sanitario di sottoporsi alla vaccinazione anti-covid19, rendendo la vaccinazione stessa un requisito essenziale per l’esercizio della prestazione lavorativa, la cui omissione comporta, salva l’adibizione a mansioni diverse e in luoghi in cui non si verifichi il rischio di contagio, la sospensione dal diritto di ricevere la retribuzione e di svolgere prestazioni o mansioni che implichino contatti interpersonali.
- Il datore di lavoro può pertanto legittimamente rifiutare la prestazione del dipendente non vaccinato in quanto imperfetta e concretamente inutile.
Dello stesso avviso il Tribunale di Verona (ordinanza n. 446/2021), che ha deciso in modo analogo un ricorso d’urgenza presentato da una OSS di una casa di riposo che rifiutò il vaccino e venne quindi posta in aspettativa non retribuita.
Detto provvedimento offre uno spunto ulteriore alla nostra analisi, stabilendo che, nel bilanciamento degli interessi tra salute pubblica e libertà individuale, deve prevalere il primo, essendo prioritaria la tutela dei soggetti fragili. L’obbligo di vaccinazione, infatti, risulta circoscritto a settori peculiari, nel cui ambito è particolarmente avvertita l’esigenza di tutela della salute di persone anziane e malate.
Anche il Tribunale di Treviso si è espresso nello stesso senso, arrivando ad affermare che
“per tutelare le persone fragili, il datore di lavoro della Rsa può prendere provvedimenti contro il personale non vaccinato”.
La libertà di ciascun lavoratore, sostiene il GL, si scontra ancora una volta con l’obbligo del datore di lavoro di adottare tutte le misure per la tutela dell’integrità fisica dei dipendenti e dei terzi.
La questione, ovviamente, non può dirsi di certo conclusa, anche perché siamo in attesa degli esiti dei ricorsi contro le aziende sanitarie territoriali promossi innanzi a diversi Tar regionali da alcuni sanitari contrari alla vaccinazione.
Le corti amministrative di Bologna, Genova e Venezia si sono peraltro già espresse a favore dell’istanza di sospensione dei provvedimenti medio tempore adottati dai datori di lavoro contro i dipendenti che non hanno voluto vaccinarsi. Questo significa che i medici non vaccinaci potranno tornare ad esercitare la professione senza alcuna limitazione.
Le maggiori argomentazioni proposte da questi medici riguardano l’efficacia del vaccino, posto che un soggetto vaccinato può contrarre il virus e trasmetterlo, e l’asserita scarsa sperimentazione.
Le udienze per la trattazione del merito sono state fissate per l’autunno 2021, attendiamo quindi le decisioni dei TAR aditi per avere un quadro più completo della vicenda, almeno da un punto di vista giurisprudenziale.
Avv. Livio Galla – Foro di Vicenza
- OBBLIGO VACCINALE