Mediazione, gratuito patrocinio, compenso dell’avvocato
22/10/2020
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La problematica della estensione del patrocinio a spese dello Stato a favore degli avvocati anche per l’assistenza nella fase della mediazione, è stata “attenzionata ”dalla Corte di Cassazione con sentenza 31 agosto 2020 n.18123.
Tale sentenza 18123/2020 ha confermato l’esclusione del gratuito patrocinio per l’attività stragiudiziale in generale, ed ha precisato che non spetta il “beneficio” del gratuito patrocinio nel caso in cui alla mediazione non segue il giudizio.
Infatti, ha affermato che:
- a) il legislatore ha ritenuto di riconoscere il patrocinio a spese dello Stato in relazione all’attività nell’ambito del processo e, non anche, per l’attività stragiudiziale, rimessa esclusivamente alla volontà delle parti, relativamente alla quale non concorre il pur previsto limite generale della manifesta infondatezza delle ragioni sostenute.
Ha confermato così la precedente giurisprudenza e cioè che l’attività professionale di natura stragiudiziale non è ammessa, di regola, al patrocinio a spese dello Stato in quanto esplicantesi fuori del processo (Cass., sez. un., 19 aprile 2013 n. 9529), ed i benefici connessi al gratuito patrocinio non sono stati “estesi” alle procedure arbitrali (Ordinanza Collegio arbitrale di Teramo 19.12.2019).
- b) La normativa sul gratuito patrocinio non consente la liquidazione del compenso al difensore anche per la fase della mediazione obbligatoria quando non consegua la lite giudiziale.
Non è liquidabile, quindi, il compenso al difensore per la fase della mediazione, cui non è seguita la proposizione della lite poiché non consentito dalla attuale legislazione.
Non si può ignorare infatti che l’art.74 del dPR n.116/2002 limita l’operatività del patrocinio a spese dello Stato all’ambito del procedimento sia penale che civile, norma che postula l’intervenuto avvio della lite giudiziale, lite giudiziaria che non interviene allorché le parti raggiungono un accordo stragiudiziale con la mediazione (cui non segue, il giudizio).
Da tale principio ne consegue che per l’assistenza per la fase della mediazione, cui segue il giudizio, il difensore ha diritto al compenso per l’attività espletata nella fase della mediazione. E’ stato così indirettamente confermato il diritto dell’avvocato per l’assistenza del cliente nella fase della mediazione.
Allorché la mediazione (obbligatoria) termina con un accordo tra le parti (e quindi la controversia cessa in sede stragiudiziale), il compenso per tale fase stragiudiziale non può quindi essere riconosciuto (viceversa, è riconosciuto nel caso segua il giudizio).
In linea con tale principio il Tribunale di Tempo Pausania 19 luglio 2016 afferma che il beneficio del patrocinio a spese dello Stato non può essere “utilizzato” dai non abbienti se dopo la mediazione non viene instaurata una fase contenziosa davanti al Tribunale. E ciò in quanto se la mediazione non è seguita da un ordinario giudizio civile manca il presupposto dell’esecuzione di un mandato alle liti conferito per la rappresentanza e la difesa in giudizio che permette di considerare giudiziali anche alcune attività stragiudiziali (in termini Cass. n. 24723 del 2011).
Peraltro si evidenzia come la Suprema Corte (Cass. 19.4.2013 n. 9529) per l’attività professionale di natura stragiudiziale si era già pronunciata per la non ammissibilità (di regola) al patrocinio a spese dello Stato in quanto esplicantesi fuori del processo.
Certamente il principio affermato dalla Suprema Corte renderà difficile raggiungere un accordo in una mediazione allorchè vi è una parte che ha chiesto il gratuito patrocinio.
La problematica in generale del rapporto mediazione/gratuito patrocinio, era stata positivamente risolta dal Tribunale di Firenze (13 gennaio 2015 e 13.12.2016), affermando che la garanzia costituzionale del diritto di difesa inviolabile in ogni stato e grado (art. 24 cost.), per essere effettiva, deve contemplare anche la fase che, pur concernendo di per sé attività non giurisdizionale per la soluzione dei conflitti, è così innestata nella giurisdizione da condizionarne le vicende: “in ogni stato” è dunque espressione che ricomprende lo stato pre-processuale o endo-processuale che in modo obbligatorio deve essere attraversato dalle parti perché la giurisdizione possa regolarmente svolgersi.
Pur in assenza di espressa previsione normativa, i principi e le garanzie costituzionali impongono di includere la mediazione obbligatoria fra le procedure accidentali o comunque connesse a quelle giudiziali cui l’art. 75 del dpr n. 115 del 2002 estende l’applicazione del patrocinio a spese dello Stato. Si è pronunciato nel senso che l’avvocato che ha assistito il cliente in una mediazione non obbligatoria conclusasi con esito negativo, può ottenere la liquidazione del compenso a spese dello Stato, decreto Trib. Ascoli Piceno 12 settembre 2016 (estensore Foti) e decreto stesso Tribunale (estensore Mariani) 25 giugno 2016.
In senso contrario il Tribunale di Roma con provvedimento dell’11 gennaio 2018, afferma che la disciplina del gratuito patrocinio non può essere applicata alla procedura di mediazione, in quanto: a) il procedimento di mediazione, anche se obbligatorio, non è strumentale all’instaurazione di una controversia civile essendo semmai finalizzato ad evitarla; b) l’onere a carico dello Stato non è prevista da alcuna legge; c) la legge sulla mediazione non prevede alcun onere a carico dello Stato; d) l’art. 97 Cost. impone di assicurare l’equilibrio di bilancio.
Avv. Leonardo Carbone - Direttore Responsabile della Rivista